NOTA INFORMATIVA - EL CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN
1. OBJETIVO.El presente estudio tiene como propósito proveer una perspectiva general sobre la Administración de una sociedad mediante un Consejo de Administración.
2. DESARROLLO.
A) Órgano de administración. -
A diferencia de la asamblea de accionistas, que es el órgano supremo de la sociedad, el consejo de administración es un órgano subordinado a dicha asamblea.
El consejo de administración tiene dos funciones principales: i) una interna, que consiste en la gestión de la sociedad (contabilidad, relaciones laborales y similares) y otra ii) externa, que consiste en la representación frente a terceros. En uno y otro caso tendrá el papel principal de dar cumplimiento a los acuerdos de la asamblea de accionistas.
B) Nombramiento. -
El nombramiento del consejo de administración lo hará la asamblea ordinaria de accionistas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 181 de la Ley General de Sociedades Mercantiles, pudiendo la misma cambiar de clase de órgano (consejo o administrador único); sin embargo, es posible que el nombramiento lo hagan los socios al momento de constituir la sociedad o en asambleas posteriores.
Conviene precisar que, cuando los estatutos prevén una forma de administración determinada, el cambio de administrador único a consejo (o viceversa) implica una modificación al contrato social, por lo que debe acordarse en asamblea extraordinaria (artículo 182, fracción XII, LGSM). Por su parte, el nombramiento de los primeros administradores puede constar en la propia escritura constitutiva (artículo 6º, fracción IX, LGSM).
Derecho de minoría. Cuando los administradores sean tres o más, el contrato social determinará los derechos que correspondan a la minoría en la designación; en todo caso, la minoría que represente un veinticinco por ciento del capital social nombrará cuando menos un consejero (diez por ciento tratándose de sociedades que tengan inscritas sus acciones en bolsa). Sólo podrá revocarse el nombramiento de los consejeros designados por la minoría cuando se revoque igualmente el de todos los demás (artículo 144 LGSM). En la sociedad anónima promotora de inversión (SAPI), los accionistas que en lo individual o en conjunto tengan el diez por ciento de las acciones con derecho a voto pueden designar un consejero (Ley del Mercado de Valores).
C) Clases de órgano administrativo. -
En el derecho societario mexicano, la Sociedad Anónima puede tener dos clases de órgano de administración, aunque, en auxilio de dicho órgano, pueden existir gerentes y delegados especiales.
I. ADMINISTRADOR ÚNICO:
En este caso las facultades de administración estarán concentradas en una persona que actuará en el marco de sus atribuciones de manera individual. (que no es objeto de este análisis)
II. CONSEJO DE ADMINISTRACIÓN:
Cuando los administradores sean dos o más personas se constituyen en consejo de administración, (artículo 143, primer párrafo, LGSM)
Salvo pacto en contrario, será el presidente del consejo, el consejero primeramente nombrado, y a falta de éste el que le siga en el orden de la designación (artículo 143, segundo párrafo, LGSM).
En cuanto al quórum, salvo estipulación en contrario de los estatutos, para que el consejo de administración funcione legalmente deberá asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros y sus resoluciones serán válidas cuando sean tomadas por la mayoría de los presentes.
En caso de empate, el presidente del consejo decidirá con voto de calidad. (artículo 143 tercer párrafo).
Resoluciones fuera de sesión. Los estatutos pueden prever que las resoluciones tomadas fuera de sesión de consejo, por unanimidad de sus miembros, tengan la misma validez que si se hubieran adoptado en sesión, siempre que se confirmen por escrito (artículo 143, último párrafo, LGSM). Esta figura es especialmente útil en grupos familiares o cuando los consejeros residen en distintas plazas.
Libro de actas. Los acuerdos del consejo deben hacerse constar en el libro de actas de la sociedad (artículo 36 del Código de Comercio). La correcta formalización de las actas es relevante tanto para acreditar los acuerdos frente a terceros como para efectos de la responsabilidad de los consejeros.
D) Características del órgano de administración.
El órgano de administración debe desempeñarse de manera personal, tal como lo establece el artículo 147 de nuestra ley al ordenar que los cargos de administrador o consejero y de gerente son personales, y no podrán desempeñarse por medio de representante.
Solo puede ser desempeñado por personas físicas. La LGSM no lo dispone de manera expresa para la sociedad anónima; sin embargo, se desprende del carácter personal del cargo (artículo 147 LGSM) y es el criterio que prevalece en la práctica notarial y registral.
Es un cargo temporal y revocable (artículo 142 LGSM): termina al vencer el plazo de la designación o cuando es revocado, expresa o tácitamente (por ejemplo, si se nombra a otra persona); sin embargo, los administradores sustituidos deberán continuar en el cargo, aun vencido el plazo correspondiente, hasta que los nuevos hayan sido nombrados y entrado en posesión del cargo. (artículo 154 LGSM).
Puede ser desempeñado por socios o personas distintas a la sociedad (articulo q42 LGSM)
Puede ser un cargo garantizado, ya que los estatutos o la asamblea general de accionistas podrán establecer la obligación para los administradores y gerentes de prestar garantía para asegurar las responsabilidades que pudieran contraer en el desempeño de sus encargos (artículo 152 LGSM). De esto se desprende que, si no se dice nada, no será necesario garantizar.
No pueden ser administradores ni gerentes quienes conforme a la ley estén inhabilitados para ejercer el comercio (artículo 151 LGSM). Los nombramientos deben inscribirse en el Registro Público de Comercio para que surtan efectos frente a terceros y, si los estatutos o la asamblea exigen garantía, no podrán inscribirse sin acreditar que ésta se otorgó (artículo 153 LGSM).
E) Facultades del órgano de administración.
Como ya se ha dicho, en términos generales pueden dividirse en las internas o de gestión y las externas o de representación.
I. Facultades internas de gestión:
Estas se deducen de las responsabilidades de los administradores señaladas en el artículo 158 de la LGSM, es decir:
Deberá verificar la realidad de las aportaciones hechas por los socios, dar cumplimiento a los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas, proveer la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley, y además verificar el exacto cumplimiento de los acuerdos de asamblea de accionistas.
II. Facultades externas o de representación:
Al respecto, el artículo 10 de la Ley General de Sociedades Mercantiles dispone que, la representación de toda sociedad mercantil corresponde a su administrador o administradores, quienes podrán realizar todas las operaciones inherentes al objeto de la sociedad, salvo lo que expresamente establezcan la ley y el contrato social.
Por regla general, el consejo actúa de forma colegiada; los consejeros en lo individual no tienen la representación de la sociedad, salvo que se les designe delegados o se les otorgue poder. El consejo puede nombrar de entre sus miembros un delegado para la ejecución de actos concretos y, a falta de designación especial, la representación corresponde al presidente del consejo (artículo 148 LGSM). Asimismo, puede conferir poderes en nombre de la sociedad, revocables en cualquier tiempo (artículo 149 LGSM), sin que las delegaciones y poderes otorgados restrinjan sus propias facultades (artículo 150 LGSM). Para el otorgamiento de poderes basta con protocolizar ante notario la parte del acta en que conste el acuerdo (artículo 10 LGSM).
F) Terminación del Cargo.
El cargo puede terminar al expirar el plazo señalado o bien por revocación en cualquier momento. Ya se ha dicho también que los consejeros deberán mantenerse en su puesto hasta en tanto los nuevos tomen posesión de su cargo.
En los casos de revocación del nombramiento, muerte, impedimento, o de que por cualquier otra causa falten los administradores, se establecen diversas reglas en el artículo 155 de la Ley General de Sociedades Mercantiles.
En síntesis, si faltan sólo algunos consejeros, los restantes desempeñarán la administración si reúnen el quórum estatutario; si faltan todos o un número tal que los restantes no reúnan el quórum, el comisario designará con carácter provisional a los administradores faltantes, hasta que la asamblea haga la designación definitiva (artículo 155 LGSM). La renuncia también es causa de terminación; para evitar que la sociedad quede sin administración, es recomendable que surta efectos hasta que el sustituto tome posesión.
G) Responsabilidad de la Administración.
El principio general está enunciado en el artículo 157 de la LGSM, que señala:
Los administradores tendrán la responsabilidad inherente a su mandato y la derivada de las obligaciones que la ley y los estatutos les imponen.
De ahí se desprende que son aplicables de manera supletoria las reglas del mandato, y por tanto las obligaciones y derechos del mandatario (administrador) respecto del mandante (la sociedad) y de ambos respecto de terceros; todo ello en cuanto no sea opuesto a la naturaleza de este cargo.
El artículo 158 de la LGSM establece diversas materias en las que los administradores tienen obligación solidaria y que son las siguientes:
I. De la realidad de las aportaciones hechas por los socios.
II. Del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas.
III. De la existencia y mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o información que previene la ley.
IV. Del exacto cumplimiento de los acuerdos de las Asambleas de Accionistas.
Se considera que la ley, al hablar de responsabilidad solidaria se refiere a las responsabilidades por daños o perjuicios o cualquier otra que pudiera resultar del incumplimiento de estas obligaciones. La obligación solidaria entre ellos para con la sociedad.
Excluyente de responsabilidad y deber de denuncia. No será responsable el administrador que, estando exento de culpa, haya manifestado su inconformidad en el momento de la deliberación y resolución del acto de que se trate (artículo 159 LGSM); de ahí la importancia de que el voto en contra y sus razones consten en el acta. Además, los administradores son solidariamente responsables con los que les precedieron por las irregularidades en que éstos hubieren incurrido si, conociéndolas, no las denuncian por escrito a los comisarios (artículo 160 LGSM).
Conflicto de interés. El administrador que en cualquier operación tenga un interés opuesto al de la sociedad deberá manifestarlo a los demás administradores y abstenerse de toda deliberación y resolución; si contraviene esta disposición, será responsable de los daños y perjuicios que se causen a la sociedad (artículo 156 LGSM). En grupos familiares, donde son frecuentes las operaciones entre partes relacionadas, este punto merece especial atención.
La acción para exigir la responsabilidad de los administradores, de acuerdo con el artículo 161, le corresponde a la asamblea general de accionistas, la que designará a la persona que haya de ejercitar la acción correspondiente, salvo lo dispuesto en el artículo 163 (que se refiere al derecho de minoría para ejercitar dicha acción).
Los administradores removidos por causa de responsabilidad sólo podrán ser nombrados nuevamente en el caso de que la autoridad judicial declare infundado la acción ejercitada en su contra (artículo 162 LGSM).
Los administradores cesarán en el desempeño de su encargo inmediatamente que la Asamblea General de accionistas, pronuncie resolución en el sentido de que se les exija la responsabilidad en que hayan incurrido.
El artículo 163 de la LGSM establece un derecho de la minoría que represente el 25% del capital social, consistente en que podrán ejercitar directamente la acción de responsabilidad civil contra los administradores, siempre que (i) la demanda comprenda el monto total de las responsabilidades en favor de la sociedad y no únicamente el interés personal de los promoventes, y (ii) los actores no hayan aprobado la resolución de la asamblea sobre no haber lugar a proceder contra los administradores demandados. Los bienes que se obtengan como resultado de la reclamación serán percibidos por la sociedad. El porcentaje vigente es del 25%, tras la reforma a la LGSM publicada en el DOF el 13 de junio de 2014.
Responsabilidad fiscal. Además de la responsabilidad mercantil, el artículo 26, fracción III, del Código Fiscal de la Federación establece la responsabilidad solidaria de quienes tengan conferida la dirección general, la gerencia general o la administración única de las personas morales, por las contribuciones causadas o no retenidas durante su gestión, en la parte del interés fiscal que no alcance a ser garantizada con los bienes de la sociedad, cuando ésta incurra en los supuestos que el propio precepto señala (no inscribirse en el RFC, cambiar de domicilio sin dar aviso, no llevar contabilidad u ocultarla o destruirla, desocupar el domicilio fiscal sin aviso, entre otros). Conviene distinguir que la norma alcanza a quienes ejercen esas funciones de dirección o administración, y no necesariamente a cada miembro del consejo. Pueden existir, además, consecuencias en materia de delitos fiscales.
H) Formas en que los administradores deben ejercer su cargo.
Con carácter general, los deberes fundamentales de los administradores son cumplir la Ley, las disposiciones contenidas en los estatutos sociales y actuar con la diligencia propia de un ordenado empresario y un representante leal.
Cabe señalar que la fórmula del “ordenado empresario y representante leal” proviene del derecho español. En México, la LGSM no la recoge expresamente; los deberes de diligencia y de lealtad se derivan de las reglas del mandato (artículo 157 LGSM) y del artículo 156 LGSM. Donde sí están desarrollados es en la Ley del Mercado de Valores (deber de diligencia, artículos 30 a 33; deber de lealtad, artículos 34 a 37; excluyentes de responsabilidad, artículo 40), aplicable a las sociedades anónimas bursátiles y, en lo conducente, a las SAPI. Estos preceptos son una referencia útil de mejores prácticas aun para sociedades que no están sujetas a esa ley.
El alcance del deber de diligencia es de difícil comprensión, puesto que se trata de un concepto jurídico indeterminado, se considera lo anterior, pues si bien se tiene como referencia el actuar como un empresario ordenado, se deberá atender a las circunstancias particulares del caso en concreto.
No obstante, lo aquí precisado, el administrador único o el consejo de administración deberá tener ciertas actitudes y actividades concretas. Entre algunas consideramos importantes mencionar las siguientes:
A) Ser una persona, o personas con fidelidad hacia la sociedad, debiendo actuar siguiendo el interés social, entendido como interés de la entidad y no de algún socio en particular.
B) Se deberá atender al principio de secreto sobre la información a la que haya tenido acceso en el ejercicio de su cargo, deber que permanece incluso después de que termine como administrador.
C) De igual forma los administradores (Consejo de Administración) deberán conocer las actividades de la empresa, pues serán personas que efectivamente emitirán opiniones tendientes a procurar la mejora continua en la realización de las actividades de la empresa. Por lo anterior, aquellas personas que formen parte del consejo además de ser expertos en ciertas disciplinas (Contabilidad, legal, Finanzas, Administración, etc.), deberán contar con una visión de negocio respecto a las actividades que desarrolla la entidad, pues solo así serán verdaderos consejeros.
I) Composición de un Consejo de Administración.
En términos generales un consejo de administración cuenta con un Presidente, varios Consejeros y un Secretario. No obstante lo anterior, dependiendo del tamaño del Consejo podría incluirse más figuras como vicepresidencias, vicesecretarías, etc.
a) Presidente
El presidente del Consejo será el responsable de convocar y elaborar el orden del día, así como de presidir y coordinar las reuniones. Asimismo es el responsable del correcto funcionamiento del Consejo y de la organización de las evaluaciones anuales.
Sobre la base del Codigo de Principios de Buen Gobierno Corporativo emitido por el Consejo Coordinador Empresarial, el puesto de presidente no debiera ser ejecutivo para, de esta forma, separarse de la figura del Director General (máximo responsable de la gestión).
b) Consejeros (Administradores)
Los consejeros están obligados a conocer la realidad de la compañía y aportar sus opiniones, siendo los responsables finales, junto al presidente, de la marcha de la misma.
Algunas de las características del consejero son las siguientes:
- Profesionalización. Las decisiones se tomarán sobre bases empresariales y profesionales.
- Mejora en el sistema de trabajo de los Consejos: identificación de herramientas óptimas para la gestión, diseño de los flujos de información necesaria, etc.
- Dinamismo. Debe actuar como facilitador y dinamizador de la actividad del Consejo.
- Diferentes puntos de vista. Debe resultar “enriquecedor” para la compañía.
- Experiencias, “mejores prácticas” y metodología.
- De igual forma debe actuar con “sentido común” en todas sus actuaciones.
- Debe tener en el mejor de los casos Calidad y prestigio profesional: por lo que debe ser una persona que genere confianza a los accionistas de la compañía.
-Debe contar con carácter y personalidad: debe defender sus opiniones en el caso de que no sean coincidentes con el resto de los consejeros. Para ello es necesario disponer de un criterio informado.
- Formación adecuada y conocimiento sobre la compañía y los aspectos relevantes del sector.
- Disponibilidad de tiempo: dedicación necesaria para garantizar el pleno desarrollo de las funciones y responsabilidades de su cargo. Normalmente los consejeros independientes son profesionales relacionados con la consultoría de gestión, ex-directivos de otras compañías, etc.
c) Secretario del Consejo
El secretario del Consejo tiene como objetivo garantizar la corrección de los procedimientos y el cumplimiento de la normativa establecida.
La LGSM no regula la figura del secretario; su existencia y funciones dependen de los estatutos y de los acuerdos de la asamblea o del propio consejo. Puede o no ser consejero; si no lo es, las mejores prácticas recomiendan que tenga voz pero no voto.
En este caso, al igual que en el de los consejeros independientes, es positivo que cuente con experiencia en el desarrollo de su función en otros Consejos.
Las funciones del secretario se desglosan en dos grupos:
• Labores de Asesoramiento:
Asume la función de asesor juríco del Consejo. Esto es, asesora sobre las repercusiones legales (en las diferentes materias: civil, mercantil, etc.) de las decisiones a tomar. Un secretario de confianza aporta seguridad a los consejeros, y consolida las decisiones tomadas.
• Labores formales:
Debe velar por el cumplimiento por parte del Consejo de los requisitos establecidos por la ley y los estatutos de la compañía.
- Envío de las convocatorias a los consejeros, incluyendo el orden del día propuesto por el presidente. Asimismo, ayudará al presidente a determinar la información a poner a disposición de los consejeros.
- Redacción de las actas de las reuniones.
- Certificación de los acuerdos tomados por el Consejo y, en su caso, protocolización ante notario o corredor público y su inscripción en el Registro Público de Comercio.
El cumplimiento de los aspectos formales y legales es muy importante dado que afecta directamente a la responsabilidad de los consejeros.
A) Aspectos a considerar por un Consejo de Administración
Para que el Consejo pueda desempeñar de forma correcta las funciones y responsabilidades propias, debe cumplir varios aspectos clave:
I. Conocimientos
• Es necesario que el Consejo en su conjunto (no los consejeros de forma individual) disponga de un conocimiento profundo de la realidad de la compañía.
Por lo tanto, es necesario buscar perfiles complementarios dependiendo de las circunstancias.
• Los conocimientos necesarios vendrán definidos por la estrategia y objetivos de la compañía.
• La experiencia es clave en un Consejo. Hace falta “expertos” en diferentes temas y con una visión empresarial.
• La incorporación de consejeros independientes es una de las vías directas y más sencillas para completar el abanico de conocimientos necesario.
• No hay consejeros mejores o peores, sino que más o menos adecuados a las necesidades de la empresa.
II. Independencia
Los componentes del Consejo deben disfrutar de independencia al objeto de poder aportar su punto de vista. En el caso de los consejeros ejecutivos (profesionales de la compañía) este hecho es importante dado que su “jefe” (presidente o director general) se encuentra presente, lo que podría coartar de alguna manera su opinión.
III. Información
Se requiere amplia información sobre todos los asuntos y aspectos que influyen en la empresa. Sin una información de calidad no es posible la toma de decisiones correctas. A modo de ejemplo:
• Información económico-financiera general y recurrente.
• Plan estratégico.
• Plan de gestión y presupuestos.
• Información sobre la competencia y mercados.
• Análisis y estudios puntuales sobre asuntos estratégicos.
No se debería aprobar aquello que no se entiende o no se conoce, o con lo que no se está totalmente de acuerdo.
IV. Poder
Todos los integrantes de la compañía deben ser conscientes de que el Consejo de Administración es el máximo órgano de gestión de la compañía y que las decisiones tomadas por el mismo son obligatorias para la administración de la compañía, sin perjuicio de que la asamblea de accionistas, como órgano supremo, pueda revocarlas o modificarlas, y de su posible impugnación conforme a la ley.
Es necesario que el Consejo cuente con autoridad sobre los altos directivos (en ocasiones éstos forman parte del Consejo). Esta autoridad está relacionada con la formación y experiencia de los consejeros y la percepción que tenga el equipo directivo de los mismos.
V. Motivación
Este aspecto es muy importante, por lo que los intereses de los consejeros deben estar alineados con los de la empresa.
De igual forma debe existir una disposición total de los consejeros a participar y aportar su opinión en los Consejos. Por lo que se sugiere combinar remuneraciones a largo y a corto plazo. La retribución debe ser suficiente como para garantizar la motivación y el mantenimiento de los consejeros de calidad, pero limitada con el objeto de mantener la independencia de éstos.
VI. Tiempo / Dedicación
El consejo de administración deberá contar con tiempo para la preparación de los Consejos u otras comisiones, para poder leer y estudiar la información suministrada por la compañía y deliberar sobre algún aspecto o tema importante.
La información debe estar a disposición de los consejeros con cierta antelación a las reuniones. De igual forma, el tiempo o periodo entre las reuniones de Consejo también debe ser regulado o sistematizado en función de los temas a tratar, la coyuntura, la estrategia marcada, etc.
Relación con el órgano de vigilancia (comisario)
En la sociedad anónima, la vigilancia está a cargo de uno o varios comisarios (artículos 164 a 171 LGSM). Entre sus facultades están exigir a los administradores una balanza de comprobación mensual, asistir con voz pero sin voto a las sesiones del consejo y rendir anualmente a la asamblea un informe sobre la veracidad, suficiencia y razonabilidad de la información presentada por el consejo (artículo 166 LGSM). En las SAPI y en las sociedades bursátiles, la vigilancia puede encomendarse a un comité de auditoría y a un auditor externo en lugar del comisario.
Consideraciones para grupos familiares
En los grupos de empresas familiares, en particular cuando se adopta una estructura con sociedad controladora (holding), es recomendable: (i) concentrar en el consejo de la controladora las decisiones estratégicas del grupo y dejar a los órganos de administración de las subsidiarias la gestión operativa; (ii) distinguir entre el consejo de administración, que es un órgano societario, y el consejo de familia u órgano de gobierno familiar previsto en un protocolo familiar, cuyas reglas pueden reflejarse en los estatutos y en convenios entre accionistas; (iii) incorporar consejeros independientes y, en su caso, comités de auditoría y de prácticas societarias; y (iv) prever mecanismos de sucesión de consejeros, de solución de controversias y de manejo de operaciones entre partes relacionadas.
Aptitudes y capacidades de un consejero
Un buen consejero combina conocimiento técnico, criterio independiente, integridad y tiempo. Quién no puede serlo lo marca la ley. Quién no debería serlo, aunque la ley lo permita, lo marcan las buenas prácticas de gobierno corporativo.
Aptitudes y capacidades de un consejero
1. Conocimientos técnicos
Especialidad útil para la empresa: finanzas, contabilidad, derecho, fiscal, operación, tecnología, comercial o recursos humanos.
Saber leer estados financieros y presupuestos. Aunque no sea contador, debe entender las cifras.
Conocer el sector en el que opera la empresa: competencia, mercado y regulación.
Nociones de gobierno corporativo: qué le toca al consejo, qué a la dirección y qué a la asamblea.
2. Visión de negocio y criterio
Pensamiento estratégico, es decir, ver el largo plazo y no solo la operación diaria.
Capacidad para identificar y evaluar riesgos financieros, legales, fiscales y de reputación.
Juicio para decidir con información incompleta y saber qué preguntar.
3. Independencia de criterio y carácter
Opinar con libertad, aunque contradiga al presidente, al director general o al accionista principal.
Defender su punto de vista con argumentos, y dejar constancia en el acta cuando esté en desacuerdo.
No aprobar lo que no entiende.
4. Integridad y lealtad
Actuar en interés de la empresa, no de un socio, de una rama de la familia ni de sí mismo.
Declarar sus conflictos de interés y abstenerse cuando los tenga (art. 156 LGSM).
Guardar confidencialidad, incluso después de dejar el cargo.
Buena reputación profesional que genere confianza a los accionistas.
5. Habilidades personales
Comunicación clara y saber escuchar.
Trabajo en equipo: el consejo decide en grupo.
Prudencia y sentido común.
6. Disponibilidad
Tiempo para leer la información antes de cada sesión, asistir y dar seguimiento a los acuerdos.
No pertenecer a tantos consejos que no pueda atender ninguno bien.
Lo importante no es que cada consejero sepa de todo. Cuenta que, entre todos, cubran lo que la empresa necesita. Por eso conviene armar el consejo con perfiles complementarios.
7. Quién NO puede ser consejero (impedimentos legales)
Personas inhabilitadas para ejercer el comercio (art. 151 LGSM, en relación con el art. 12 del Código de Comercio):
Quienes estén en quiebra o concurso mercantil y no hayan sido rehabilitados.
Quienes hayan sido condenados por delitos contra la propiedad, como fraude, abuso de confianza, falsedad, peculado, cohecho o concusión.
Los corredores públicos.
Personas sin capacidad legal, como menores de edad o personas en estado de interdicción.
Quien sea comisario de la misma sociedad. Los cargos son incompatibles, porque el comisario vigila a los consejeros.
Empresas. El cargo es personal, así que en la práctica solo lo ocupan personas físicas (art. 147 LGSM).
En empresas que cotizan en bolsa, quien haya sido auditor externo de la sociedad en los 12 meses anteriores, entre otros impedimentos (art. 24 de la Ley del Mercado de Valores).
Quién NO debería ser consejero (buenas prácticas)
Aunque la ley no lo prohíba, conviene evitar a:
Quien tenga un conflicto de interés permanente. Por ejemplo, alguien que trabaje para un competidor o sea proveedor o cliente importante de la empresa.
Quien llegue solo por parentesco o amistad, sin aportar conocimientos ni experiencia. En empresas familiares es el error más común. Para los familiares que quieren participar sin perfil de consejero, el lugar adecuado suele ser el consejo de familia.
Quien no tenga tiempo para prepararse y asistir.
Quien dependa económicamente del director general o del accionista de control. Difícilmente podrá opinar con libertad.
Quien tenga problemas de reputación o de cumplimiento: antecedentes de fraude, problemas fiscales graves o litigios con la empresa.
Quien no esté dispuesto a disentir. Un consejero que siempre dice que sí no aporta valor.
Consejeros independientes
Si se quiere que un consejero sea independiente, la referencia es el art. 26 de la Ley del Mercado de Valores. Es obligatorio para empresas que cotizan en bolsa y una buena guía para las demás. Según esa norma, no puede considerarse independiente:
Un directivo o empleado de la empresa o del grupo, ni quien lo haya sido en los 12 meses anteriores.
Un accionista que forme parte del grupo que controla la empresa.
Un cliente, proveedor, deudor o acreedor importante.
Un pariente de las personas anteriores hasta el cuarto grado.
Una vez analizados los incisos que preceden, consideramos que se cuentan con elementos concretos que permiten proveer de una perspectiva general respecto a las diversas variables que se deben tomar en cuenta en un Consejo de Administración.
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